Als Auffangtatbestand sieht § 616 BGB vor, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, wenn er die geschuldete (= vertraglich vereinbarte) Arbeitsleistung nicht erbringen kann

  • wegen eines in seiner Person liegenden Grundes
  • für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit
  • ohne sein Verschulden.

Diese Vorschrift ist trotz ihrer noch relativ großen Bedeutung eine Auffangbestimmung. Das heißt, ein Arbeitnehmer kann sich auf sie nur berufen, wenn nicht andere, vorrangige Bestimmungen eingreifen. § 616 BGB kann auch zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden.

Die Regelung des § 616 BGB gilt nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für alle Dienstverträge, die kein Arbeitsverhältnis begründen. Erfasst werden daher beispielsweise auch freie Mitarbeiter und arbeitnehmerähnliche Personen.

  1. Persönliche Verhinderung

Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB hat der Arbeitnehmer nur, wenn ihm die Leistung aus einem in seiner Person liegenden Grund unmöglich oder – unter strengen Anforderungen – zumindest unzumutbar ist. Es muss sich demzufolge um einen Grund handeln, der nicht für alle oder mehrere Arbeitnehmer zusammen eintritt, sondern um einen subjektiven Verhinderungsgrund, der nur bei dem betroffenen Arbeitnehmer vorliegt. Kein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund ist beispielsweise bei folgenden Störungen gegeben:

  • fehlende Berufsausübungserlaubnis[1],
  • landes- oder bundesweite Trauer,
  • Smogalarm und damit verbundene Fahrverbote,
  • streikbedingte Störungen des öffentlichen Nahverkehrs,
  • sonstige allgemeine Verkehrsstörungen,
  • witterungsbedingte Verkehrsstörungen (Eisglätte, Schneeverwehungen usw.).

Eine persönliche Verhinderung wird hingegen in folgenden Fällen angenommen:

  • Erkrankung naher Angehöriger
  • Pflege naher Angehöriger
  • Ereignisse im Familien- und Verwandtenkreis
  • Wahrnehmung staatsbürgerlicher Pflichten (Tätigkeit als ehrenamtlicher Richter, Ladung als Zeuge etc.)
  • Sonstige Fälle (Umzug, Arztbesuche, Einbruch, Brand, …)

1.1 Erkrankung naher Angehöriger

Die Erkrankung und daraus resultierende Pflege naher Angehöriger kann einen persönlichen Verhinderungsgrund darstellen. Der Arbeitnehmer hat allerdings zuvor die Pflege und Betreuung des Kranken auf andere Weise sicherzustellen, etwa durch andere Verwandte, die während der Arbeitszeit des Arbeitnehmers die Pflege übernehmen können. Die Erkrankung muss überdies so schwer sein, dass eine Pflege durch den Arbeitnehmer erforderlich wird.[2]]

Bei Kindern hängt die Pflegebedürftigkeit auch vom Alter ab. Bis zu einem Alter von 8 Jahren dürfte sie bei ernsthafter Krankheit regelmäßig zu bejahen sein[3], mit steigendem Alter steigen die Anforderungen. In der Literatur wird – mit Blick auf § 45 SGB V, dazu unten – die Pflegebedürftigkeit allerdings auch für den Regelfall bis auf 12-jährige Kinder ausgedehnt. Eine ärztliche Bescheinigung genügt in der Regel für den Nachweis, dass ein krankes Kind der Pflege bedarf. Kommen nur der Vater oder die Mutter als geeignete Pflegepersonen in Betracht und sind sie beide berufstätig, so können grundsätzlich die Eltern darüber entscheiden, wer von ihnen die Pflege übernehmen soll. Auf Belange der Arbeitgeber sollten sie Rücksicht nehmen; ob sie dazu sogar verpflichtet sind, ist in der rechtswissenschaftlichen Literatur umstritten.

Praxis-Tipp “Normaldauer” der Freistellung bei erkranktem Kind Als Faustregel wird angegeben, dass ein Arbeitnehmer für ein im Haushalt lebendes erheblich erkranktes Kind mit einem Alter von unter 8 Jahren für einen Zeitraum von bis zu 5 Tagen persönlich verhindert im Sinne des § 616 BGB sein kann.

Neben § 616 BGB begründet § 45 SGB V einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung (§ 45 Abs. 3 SGB V). Voraussetzung ist, dass das Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege des erkrankten Kindes. Dieser Anspruch ist subsidiär, greift also nur, soweit der Arbeitnehmer nicht (auch nicht nach § 616 BGB) Anspruch auf bezahlte Freistellung hat. Eine Addition bezahlter und unbezahlter Freistellung ist möglich; an eine bezahlte Freistellung nach § 616 BGB kann sich für die Restlaufzeit die unbezahlte nach § 45 SGB V anschließen.

Der Anspruch auf Freistellung von der Arbeit ohne Bezahlung durch den Arbeitgeber zur Pflege eines erkrankten Kindes beträgt 10 Arbeitstage, für Alleinerziehende 20 Arbeitstage (pro Kalenderjahr insgesamt max. 25/50 Arbeitstage). Für diesen Zeitraum hat die Krankenkasse Krankengeld zu zahlen. Das Kind darf das 12. Lebensjahr nicht vollendet haben. Der Anspruch auf Freistellung nach § 45 SGB V kann – anders als der nach § 616 BGB – weder durch Tarifvertrag noch durch Arbeitsvertrag zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden.

1.2 Pflege naher Angehöriger

Mit dem Pflegezeitgesetz (PflegeZG) wurden zum 1.7.2008 neue Freistellungsansprüche der Beschäftigten für die Fälle geschaffen, in denen sie pflegebedürftige nahe Angehörige zu versorgen haben. Zum 1.1.2015 sind einige Änderungen des PflegeZG – teils nur redaktioneller Art – in Kraft getreten.

Das Gesetz unterscheidet zwischen der bis zu 6-monatigen Pflegezeit[4] sowie der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung.[5]

Die auf längere Dauer angelegte große Pflegezeit ist – ähnlich der Elternzeit – auf eine unbezahlte Freistellung angelegt. Das PflegeZG selbst erlegt dem Arbeitgeber für Pflegezeiten keine Entgeltfortzahlungspflichten auf, und auch aus den allgemeinen gesetzlichen Regelungen ergeben sich keine Entgeltfortzahlungspflichten. Insbesondere gewährt § 616 BGB in diesem Fall keinen Anspruch, weil in bis zu 6-monatigen Pflegezeiten eindeutig keine kurzzeitige Arbeitsverhinderung mehr zu sehen ist.

Die kurzzeitige Arbeitsverhinderung im Sinne des § 2 PflegeZG (kleine Pflegezeit) ist hingegen kraft Gesetzes auf eine Freistellung von maximal 10 Arbeitstagen angelegt. Das Gesetz bindet die Freistellung an folgende Voraussetzungen:

  • Der Betroffene muss Beschäftigter des Unternehmens sein. Der Begriff ist nach § 7 Abs. 1 PflegeZG weiter gefasst als der Arbeitnehmerbegriff. Er umfasst neben diesen auch die zur Berufsbildung Beschäftigten und arbeitnehmerähnliche Personen. Das sind Personen, die ohne die Eingliederung in das Unternehmen wirtschaftlich unselbstständig sind, beispielsweise Heimarbeiter und Gleichgestellte oder Einfirmen-Handelsvertreter).
  • Ein naher Angehöriger muss akut pflegebedürftig sein. Zu den “nahen Angehörigen” gehören nach § 7 Abs. 3 PflegeZG: Eltern und Schwiegereltern, Großeltern, Ehegatten, Lebenspartner, Partner einer eheähnlichen Gemeinschaft und Geschwister, eigene Kinder (auch Adoptiv- und Pflegekinder), solche des Ehegatten und Lebenspartners sowie Schwiegerkinder und Enkelkinder. Ab dem 1.1.2015 gehören außerdem zu den “nahen Angehörigen” auch Stiefeltern, Partner einer lebenspartnerschaftsähnlichen Gemeinschaft, Schwägerinnen und Schwäger. Es fällt auf, dass ausdrücklich nach wie vor nicht die Großeltern des Ehegatten (“Schwiegergroßeltern”) genannt sind. Ebenso wenig fallen die Kinder des Partners einer eheähnlichen Gemeinschaft oder Enkel eines Lebenspartners oder eines Partners einer eheähnlichen Gemeinschaft unter den Begriff. Auch Onkel und Tante werden nicht erfasst.
  • Der nahe Angehörige muss (voraussichtlich) pflegebedürftig sein. Das PflegeZG definiert diesen Begriff nicht eigens, sondern greift durch § 7 Abs. 4 PflegeZG auf die Definitionen des für die sozialversicherungsrechtliche Absicherung der Pflege einschlägigen Gesetzes, nämlich das Elfte Buch des Sozialgesetzbuchs zurück. Nach §§ 14 und 15 SGB XI muss der Betroffene wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung oder Krankheit für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer (voraussichtlich mindestens 6 Monate) in erheblichem oder höherem Maß der Hilfe bedürfen. Alle 3 Pflegestufen nach dem SGB XI fallen unter diesen Begriff. Abweichend vom SGB XI muss für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung die Pflegebedürftigkeit (und damit die Pflegestufe) noch nicht festgestellt sein. Es reicht die Prognose im Zeitpunkt der Arbeitsverhinderung, dass die Voraussetzungen der Pflege voraussichtlich erfüllt sein werden,§ 7 Abs. 4 Satz 2 PflegeZG. Diese Prognose ist arbeitsgerichtlich überprüfbar. Es dürfte dabei unerheblich sein, wenn im späteren Verfahren die Voraussetzungen der Pflegestufe I als noch nicht erfüllt angesehen wird, wenn nur die Prognose auf vernünftigen Annahmen beruhte und objektiv nachvollziehbar ist. Nicht genügen dürfte, wenn der betroffene Beschäftigte aus seiner subjektiven Sicht meint, die Voraussetzungen für Pflege würden voraussichtlich erfüllt.
  • Die Pflegebedürftigkeit muss akut aufgetreten sein. Die Begründung des Gesetzentwurfs erläutert dazu, dass eine akute Pflegesituation “regelmäßig” bei jeder Person nur einmal auftritt. Damit scheint das Gesetz davon auszugehen, dass eine akute Pflegesituation im Sinne des § 2 PflegeZG nur bei zuvor nicht pflegebedürftigen Personen auftreten kann. Verschärft sich die Pflegebedürftigkeit bei bereits Pflegebedürftigen, sodass beispielsweise eine Anhebung der Pflegestufe zu erwarten ist, soll nach dem Gesetzeswillen grundsätzlich keine kurzzeitige Arbeitsverhinderung vorliegen. Dieser gesetzgeberische Wille ist allerdings nicht klar im Gesetz wiedergegeben. Es bleibt daher abzuwarten, ob die Rechtsprechung dieser engen Auslegung der akuten Pflegebedürftigkeit folgen wird. Offen ist demzufolge auch noch, ob eine “akut aufgetretene Pflegesituation” bei bereits pflegebedürftigen nahen Angehörigen dann gegeben ist, wenn die bisherige Pflegekraft bei häuslicher Pflege unerwartet ausfällt.[6]
  • Die Freistellung muss bezwecken, in den ersten höchstens 10 Tagen der Pflegebedürftigkeit entweder eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung sicherzustellen.
  • Die Freistellung muss zur Erfüllung der vorgenannten Zwecke nach § 2 Abs. 1 PflegeZG erforderlich sein. Dies bedeutet, dass der Beschäftigte die Zwecke nicht durch andere Maßnahmen, insbesondere nicht durch Ehegatten, andere Angehörige oder sonstige Personen erreichen kann, die ohne Störung eines Beschäftigungsverhältnisses tätig werden könnten. Bleibt der Beschäftigte 10 Tage von der Arbeit fern, obwohl objektiv nur 8 erforderlich sind, so sind jedenfalls zwei Freistellungstage nicht durch § 2 PflegeZG gedeckt; Gleiches gilt, wenn objektiv keine vollständige Freistellung erforderlich ist. Für den Arbeitgeber ist zur Erforderlichkeit der beanspruchten Freistellung in erster Linie die ärztliche Bescheinigung maßgeblich, deren Vorlage stets verlangt werden sollte.
  • Der Beschäftigte muss dem Arbeitgeber die Arbeitsverhinderung und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitteilen. Eine entsprechende Informationspflicht ist aus dem Bereich der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit bekannt. Auf Verlangen des Arbeitgebers ist zudem (nachträglich) ein ärztliches Attest vorzulegen, das sowohl die Pflegebedürftigkeit an sich als auch die Erforderlichkeit der pflegerischen oder organisatorischen Maßnahmen nachweisen muss, § 2 Abs. 2 PflegeZG.

Die Freistellung als Recht des Beschäftigten, der Arbeit fernzubleiben, besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes. Der Arbeitgeber muss die Freistellung nicht etwa gewähren, er kann sie bei Vorliegen der Voraussetzungen auch nicht verweigern. Insofern führt die Bezeichnung als “Freistellungsanspruch” in die Irre; es handelt sich vielmehr um ein spezielles Leistungsverweigerungsrecht des Beschäftigten.

Liegen die Voraussetzungen des § 2 PflegeZG vor, so steht zunächst nur fest, dass die Arbeitspflicht für die Freistellungszeit und höchstens für 10 Tage ruht. Selbst allgemeine Regeln – namentlich § 616 BGB – können keine längere Freistellung zur Pflege naher Angehöriger rechtfertigen. Denn ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs zu der Entgeltzahlung für den Freistellungszeitraum sah der Gesetzgeber § 2 PflegeZG als Sonderregelung persönlicher kurzzeitiger Arbeitsverhinderung an. Diese Einordnung verbietet den Rückgriff auf die allgemeinere Vorschrift des § 616 BGB für die in § 2 PflegeZG geregelten Fälle, nur um zu einer Freistellung von mehr als 10 Tagen zu gelangen. In Tarif- oder Arbeitsverträgen kann jedoch eine über 10 Tage hinausgehende Freistellung angeordnet werden.

Von der Frage, ob Beschäftigte nach dem PflegeZG freizustellen sind, ist die Frage zu unterscheiden, ob für pflegebedingte Abwesenheitszeiten auch ein Vergütungsanspruch besteht. Nach § 2 Abs. 3 PflegeZG ist der Arbeitgeber zur Fortzahlung der Vergütung für den Zeitraum der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nur verpflichtet, soweit sich eine solche Verpflichtung aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder aufgrund Vereinbarung ergibt. Das PflegeZG selbst regelt damit keinen Entgeltfortzahlungsanspruch. Als Vereinbarungen gelten einschlägige Regelungen in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder Arbeitsverträgen. Vorrangig zu prüfen ist daher, ob solche (Vergütungs-)Regelungen einschlägig und ihre Voraussetzungen erfüllt sind.

Ist § 616 BGB im Beschäftigungsverhältnis anwendbar und nicht vertraglich abbedungen oder durch abschließende vertragliche Regelungen verdrängt, so gewährt diese Bestimmung einen Entgeltfortzahlungsanspruch und zwar auch bis zu 10 Tagen. § 616 BGB sieht die Entgeltfortzahlung jedoch nur für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit vor. Diese wird in Relation zur bisherigen Gesamtlaufzeit des Arbeitsverhältnisses gesehen. Daher kann es vorkommen, dass der Entgeltfortzahlungsanspruch nur für einen Teil der Freistellung aus § 2 PflegeZG besteht. Da § 616 BGB darüber hinaus disponibel sowohl für die Tarifvertrags- als auch für die Arbeitsvertragsparteien ist, kann eine Entgeltfortzahlung für die Zeiten der Pflegezeit sowohl vollständig abbedungen, anders geregelt oder auch erweitert werden. Mit dem Betriebsrat kann der Arbeitgeber das nur in den Grenzen des § 77 Abs. 3 BetrVG regeln.

Für Berufsausbildungsverhältnisse sieht § 19 Abs. 1 Nr. 2b BBiG eine spezielle Regelung vor.

Neben der Frage nach der Entgeltfortzahlung wird zum 1.1.2015 in § 2 Abs. 3 PflegeZG klargestellt, dass sich ein etwaiger Anspruch des Beschäftigten auf Zahlung von Pflegeunterstützungsgeld nach § 44a Abs. 3 des SGB XI richtet, der seinerseits ebenfalls zum 1.1.2015 um die Absätze 3 bis 7 wegen des Pflegeunterstützungsgeldes erweitert wird.

Praxis-Tipp Regelung im Arbeitsvertrag zur Freistellung treffen Die gesetzlichen Regelungen in § 2 PflegeZG sind alles andere als klar. Daher empfiehlt sich eine Sonderregelung zu § 616 BGB im Arbeitsvertrag – insbesondere, wenn für das Arbeitsverhältnis kein Tarifvertrag kraft Tarifbindung gilt. In der Neuregelung sollte vor allem bestimmt werden, ob für pflegebedingte Freistellungen nach dem PflegeZG – die Freistellungsansprüche selbst sind gem. § 8 PflegeZG zwingendes Recht – Vergütungsleistungen erbracht werden sollen, und, wenn ja, für welche Fälle und Zeiträume.

1.3 Ereignisse im Familien- und Verwandtenkreis

Auch bedeutsame Ereignisse im Familien- und Verwandtenkreis oder im Haushalt können eine kurzfristige Freistellung nach § 616 BGB rechtfertigen. Im Regelfall dürften in diesen Fällen nur ein, höchstens zwei Arbeitstage für die Freistellung in Betracht kommen.

Entsprechende Ereignisse sind beispielsweise:

  • kirchliche und standesamtliche Eheschließung[7] – wohl auch die der Kinder und eine nochmalige Heirat der Eltern,
  • Begründung einer Lebenspartnerschaft nach dem LPartG,
  • Geburt eines Kindes[8],
  • Erstkommunion und Konfirmation der Kinder,
  • eigene silberne und goldene Hochzeit sowie diejenige der Eltern[9][3],
  • Tod und Begräbnis eines nahen Angehörigen (Eltern, Kinder, Geschwister) oder von im Haushalt lebenden nahen Angehörigen (Schwiegereltern, Tante, Onkel).

 1.4 Wahrnehmung staatsbürgerlicher Pflichten

Der Arbeitnehmer kann staatsbürgerliche Pflichten und hoheitliche Prüfungstermine in der Regel nicht ablehnen oder verschieben, nur weil er berufstätig ist. Der Arbeitnehmer darf in diesen Fällen nur solange fehlen, wie die Betätigung einschließlich der An- und Abfahrtzeit dauert. Als persönliche Verhinderungsgründe kommen in Betracht:

  • Inanspruchnahme als ehrenamtlicher Richter[10],
  • Wahrnehmung eines Amtes in der Selbstverwaltung der Sozialversicherungsträger,
  • Tätigkeit für Feuerwehr oder Katastrophenschutz, wenn keine landesrechtliche Regelung mit anderen Folgen besteht,
  • gerichtliche Vorladung als Zeuge oder Sachverständiger[11],
  • persönliches Erscheinen des Arbeitnehmers vor Gericht auf Ladung, ohne dass ein Fall der Unabkömmlichkeit vorliegt[12],
  • Ladung vor eine Behörde, wenn der Arbeitnehmer nicht einen Dritten (auch Rechtsanwalt) zum Termin schicken kann und nicht ein privater Anlass für die Behördenladung besteht.[13]

1.5 Sonstige Fälle

Über die vorgenannten Fälle hinaus sind in Rechtsprechung und Literatur eine Vielzahl weiterer Anwendungsfälle des § 616 BGB genannt. Folgende Fälle seien herausgegriffen:

  • Besonders belastender Umzug[14],
  • Ausübung religiöser Pflichten, insbesondere Gebete, die unabwendbar während der Arbeitszeit zu leisten sind – jedoch nach Abstimmung mit dem Vorgesetzten, regelmäßig hingegen nicht eigenmächtig[15],
  • Ausübung von Ämtern in Privatvereinen und Gewerkschaften: In diesen Fällen ist streitig, ob ein Fall des § 616 BGB vorliegt. Im Regelfall dürfte es dem Arbeitnehmer zumutbar sein, entweder von der Teilnahme abzusehen oder Urlaub oder unbezahlte Freistellung in Anspruch zu nehmen; bei der Ausübung von Gewerkschaftsämtern kommt es vor, dass der Tarifvertrag einen Freistellungsanspruch begründet[16],
  • Arztbesuch; soweit es nicht möglich ist, den Termin außerhalb der Arbeitszeit wahrzunehmen[17] – findet der Arztbesuch bereits wegen einer Erkrankung statt, die zur Arbeitsunfähigkeit führt, besteht ein Anspruch nach dem spezielleren Entgeltfortzahlungsgesetz,
  • Verkehrsunfall des Arbeitnehmers und technische Panne des Autos. Allerdings nicht bei Straßensperrung oder Schnee und Glatteis, da der Grund des Fehlens nicht in der Person des Arbeitnehmers liegt, sondern in der objektiven Verkehrslage. Gleiches gilt im Falle einer verspäteten Urlaubsrückkehr wegen Verspätung/Ausfall eine Zugs oder Flugs.
  • Sonstige persönliche Unglücksfälle (z. B. Einbruch, Brand),
  • Tätigkeitsverbot nach dem Infektionsschutzgesetz[18][
  • gesundheitspolizeiliche Untersuchungen[19],
  • sowie unschuldig erlittene Untersuchungshaft.[20]
  1. Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit

Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat der Arbeitnehmer nur, wenn er nur eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Arbeitsleistung verhindert ist. Diese Einschränkung ist äußerst vage. Ausschlaggebend sind jedenfalls die Umstände eines jeden Einzelfalls, allgemeine Richtwerte lassen sich kaum geben. Die herrschende Meinung und Rechtsprechung messen die Verhältnismäßigkeit mit der Relation der Ausfallzeit zur gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses.

Ob es demzufolge im Normalfall absolute Höchstgrenzen geben kann, ist fraglich. Die Literatur gibt ein sehr uneinheitliches Bild. Die Angaben schwanken ungefähr in folgenden Bereichen:

Beschäftigungsdauer Höchste Angabe Niedrigste Angabe
Beschäftigung bis zu 6 Monate bis zu 3 Tage maximal 1 Tag
bis 12 Monate bis zu 1 Woche bis zu 2 Tage
mehr als 12 Monate bis zu 2 Wochen maximal 3 Tage

Dies sind nur grobe Richtwerte. Außerdem können diese Werte nicht als Pauschalen für die Freistellung genommen werden. Denn das Gesetz kennt die Freistellung generell nur, solange der Arbeitnehmer verhindert ist. Bei Erkrankung naher Angehöriger fällt die Abgrenzung in der Regel nicht schwer, da die Verhinderung höchstens vom Beginn bis spätestens zum Ende der Krankheit andauert. Bei Ereignissen im Familien- und Verwandtenkreis, bei der Wahrnehmung staatsbürgerlicher Pflichten und bei den sonstigen Fällen wird im Regelfall nur das Ereignis einschließlich angemessener An- und Abreisezeiten den Verhinderungsfall darstellen. In Fällen der Pflege naher Angehöriger legt § 2 Abs. 1 PflegeZG selbst eine absolute Höchstgrenze von zehn Arbeitstagen fest.

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB steht und fällt mit einer Verhinderung, die insgesamt eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit andauert. Dauert die Verhinderung länger als eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit, so besteht kein Anspruch. Der Arbeitnehmer hat nicht etwa anteilmäßig Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

  1. Fehlendes Verschulden

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist nach § 616 Satz 1 BGB nur dann gegeben, wenn den Arbeitnehmer an der Verhinderung kein Verschulden trifft. Unter Verschulden wird zunächst der allgemeine zivilrechtliche Begriff des § 276 BGB verstanden, nämlich die vorsätzliche (bewusste und gewollte) oder fahrlässige Verletzung von Vertragspflichten des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Unter Verschulden wird ferner ein sogenanntes “Verschulden gegen sich selbst” verstanden.[21] Darunter ist ein Verhalten zu verstehen, das nach der Beurteilung aus Sicht eines verständigen Menschen einen groben Verstoß gegen die im eigenen Interesse zu erwartenden Verhaltensweisen und Vorsichtsmaßnahmen darstellt.

Praxis-Beispiel Verschulden Ehepartner des Arbeitnehmers fährt (alleine) in einen ohne große Kostenbelastung umzudisponierenden Urlaub, obwohl sich die Krankheit des Kindes bereits abzeichnet. Besonders leichtfertige Verursachung eines Verkehrsunfalls. Arbeitnehmer hat Arzttermin während der Arbeitszeit angenommen, obwohl auch eine Behandlung außerhalb der Arbeitszeit möglich gewesen wäre.
  1. Mitteilung der Verhinderung an den Arbeitgeber

§ 616 BGB statuiert anders als § 5 EFZG keine ausdrückliche Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber die Verhinderung mitzuteilen und nachzuweisen. Dies bedeutet aber nicht, dass den Arbeitnehmer keine solche Pflicht trifft. Aus der allgemeinen arbeitsrechtlichen Treuepflicht ist der Arbeitnehmer gehalten, den Arbeitgeber so früh wie möglich zu informieren. Der Arbeitgeber soll hierdurch die Möglichkeit erhalten, durch entsprechende Dispositionen Betriebsstörungen oder gar Schäden zu verringern oder zu vermeiden.

Im Übrigen hat der Arbeitnehmer die Anspruchsvoraussetzungen – grds. mit Ausnahme des Verschuldens[22] – ggf. darzulegen und zu beweisen, wenn der Arbeitgeber die Voraussetzungen bestreitet. Im letzten Fall muss der Arbeitnehmer also durch Urkunden, Zeugen oder andere im Zivilprozess zugelassene Beweismittel insbesondere den Verhinderungsgrund und die Dauer der Verhinderung dem Arbeitgeber nachweisen.

5. Umfang der Entgeltfortzahlung

§ 616 Satz 1 BGB enthält keine Aussage über den Umfang der Entgeltfortzahlung. Damit bleibt es insoweit bei der allgemeinen zivilrechtlichen Regel. Der Arbeitgeber hat dasjenige Arbeitsentgelt fortzuzahlen, das der Arbeitnehmer bei Arbeit in der Zeit der Verhinderung verdient hätte. Es gilt somit das Lohnausfallprinzip ebenso wie bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Allerdings sind die Sonderregeln in § 4 Abs. 2 und 3 EFZG nicht anzuwenden, ferner ist bei der Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB die Einbeziehung der Überstunden anders als nach § 4 Abs. 1a EFZG nicht ausgeschlossen. Fortzuzahlen ist folglich das gesamte Entgelt, was während der Ausfallzeit voraussichtlich verdient worden wäre, nicht jedoch Aufwendungsersatz.

Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer auf die Entgeltfortzahlung den Betrag anrechnen, der dem Arbeitnehmer für die Zeit der Verhinderung aus einer aufgrund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt (§ 616 Satz 2 BGB). Das gilt allerdings insoweit nicht, als ein Sozialversicherungsträger nur deshalb zur (einstweiligen) wirtschaftlichen Sicherung des Arbeitnehmers leistet, weil der Arbeitgeber den Anspruch aus § 616 BGB nicht erfüllt; in diesem Fall geht der Anspruch gegen den Arbeitgeber auf den Sozialversicherungsträger über (§ 115 SGB X). Andere Einkünfte beispielsweise aus Rentenversicherung, Privatversicherung oder Entschädigungen für die Ausübung staatsbürgerlicher Pflichten sind nicht anzurechnen.

Einen gesetzlichen Übergang von etwaigen Schadensersatzansprüchen des Arbeitnehmers gegen Dritte ähnlich wie § 6 EFZG gibt es für § 616 BGB nicht. Der Arbeitgeber hat aber analog § 255 BGB einen Anspruch auf Abtretung entsprechender Schadensersatzansprüche.[23]

6. Abdingbarkeit des § 616 BGB

Die Bestimmung des § 616 BGB ist – anders als die meisten arbeitsrechtlichen Regelungen – vollständig abdingbar. Es kann damit nicht nur eine Verbesserung zugunsten der Arbeitnehmer vorgenommen werden, sondern der Anspruch kann umgekehrt auch beschränkt, sogar vollständig ausgeschlossen werden. Möglich ist dies sowohl durch Arbeitsvertrag als auch Tarifvertrag, im Rahmen des § 77 Abs. 3 BetrVG auch durch Betriebsvereinbarung.

In Tarifverträgen findet sich häufig eine katalogmäßige Aufzählung von Freistellungsfällen einschließlich der hierfür zu gewährenden Freistellungszeit. Eine solche Regelung wird im Regelfall ein abschließender Katalog sein, der die Anwendung des § 616 BGB im Übrigen ausschließt.[24] Ein vollständiger Ausschluss des § 616 BGB wird auch in einer tariflichen Regelung gesehen, nach der “tatsächlich geleistete Arbeit” vergütet wird.[25] Der tarifliche Ausschluss des § 616 BGB erstreckt sich auch auf nicht tarifgebundene Arbeitsverhältnisse, wenn im Arbeitsvertrag auf den Tarifvertrag verwiesen wird.

Die Bestimmung des § 616 BGB wird allerdings durch eine tarifvertragliche Aufzählung nicht verdrängt, wenn der Tarifvertrag Einzelfälle ausdrücklich nur als Beispiele aufzählt.[26]

 

Praxis-Tipp Arbeitsvertraglichen Ausschluss von § 616 BGB richtig vereinbaren Die häufig in Arbeitsverträgen zu findende Klausel “Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Tarifvertrags …” schließt also die Anwendung des § 616 BGB aus, wenn der in Bezug genommene Tarifvertrag einen Freistellungskatalog wie zuvor beschrieben enthält. Soll § 616 BGB ausgeschlossen werden und kann das nicht durch eine Verweisung auf einen Tarifvertrag erreicht werden, müssen arbeitsvertragliche Ausschlüsse regelmäßig klar und deutlich im Arbeitsvertrag festgehalten werden. Klauseln wie die vorstehend aus Tarifverträgen zitierten dürften angesichts des Überraschungsverbots (§ 305c Abs. 1 BGB) und der Unklarheitenregel (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) einer AGB-Kontrolle der Arbeitsverträge nicht genügen.

Quelle: Haufe Personal Office

[1] BAG, Urteil v. 6.3.1974, 5 AZR 313/73

[2] BAG, Urteil v. 20.6.1979, 5 AZR 361/78

[3] BAG, Urteil v. 19.4.1978, 5 AZR 834/76

[4] § 3 PflegeZG – sog. “große Pflegezeit”.

[5] § 2 PflegeZG – sog. “kleine Pflegezeit”.

[6] So in der Literatur allerdings Preis/Nehring, NZA 2008, S. 729 ff.

[7] BAG, Urteil v. 27.4.1983, 4 AZR 506/80.

[8] BAG, Urteil v. 12.12.1973, 4 AZR 75/73; BAG, Urteil v. 25.2.1987, 8 AZR 430/84; vgl. auch BAG, Urteil v. 18.1.2001, 6 AZR 492/99.

[9] BAG, Urteil v. 25.10.1973, 5 AZR 156/73.

[10] LAG Bremen, Urteil v. 14.6.1990, 3 Sa 132/89.

[11] BGH, Urteil v. 30.11.1978, III ZR 43/77; BAG, Urteil v. 13.12.2001, 6 AZR 30/01; a. A. LAG Düsseldorf, Urteil v. 10.9.1971, 4 Sa 649/71.

[12] LAG Hamm, Urteil v. 24.11.1971, 8 Ta 78/71.

[13] BAG, Urteil v. 16.12.1960, 1 AZR 204/59.

[14] BAG, Urteil v. 25.4.1960, 1 AZR 16/58.

[15] LAG Hamm, Urteil v. 26.2.2002, 5 Sa 1582/01.

[16] BAG, Urteil v. 11.9.1985, 4 AZR 147/85.

[17] BAG, Urteil v. 27.6.1990, 5 AZR 365/89

[18] BGH, Urteil v. 30.11.1978, III ZR 43/77.

[19] BAG, Urteil v. 8.3.1961, 4 AZR 711/59.

[20] BAG, Urteil v. 16.3.1967, 2 AZR 64/66.

[21] ErfKomm/Dörner, 11. Aufl. 2011, § 616 BGB Rn. 11 unter Verweis auf Dörner, ebd. § 3 EFZG Rn. 23.

[22] BAG, Urteil v. 20.3.1985, 5 AZR 229/88.

[23] Im Einzelnen sehr strittig in der Literatur; nach anderer Auffassung hat der Arbeitgeber einen unmittelbaren Anspruch gegen den Schädiger nach den Regeln der sog. Drittschadensliquidation (im Einzelnen s. Staudinger/Oetker, Neubearbeitung 2011, § 616 BGB Rn. 128).

[24] Vgl. BAG, Urteil v. 27.6.1990, 5 AZR 365/89.

[25] BAG, Urteil v. 4.9.1985, 7 AZR 249/83.

[26] BAG, Urteil v. 29.2.1984, 5 AZR 92/82.