Ent­gelt­fort­zah­lung bei per­sön­li­cher Ver­hin­de­rung BGB 616: Als Auf­fang­tat­be­stand sieht § 616 BGB vor, dass der Arbeit­neh­mer einen Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung hat, wenn er die geschul­de­te (= ver­trag­lich ver­ein­bar­te) Arbeits­leis­tung nicht erbrin­gen kann

  • wegen eines in sei­ner Per­son lie­gen­den Grundes
  • für eine ver­hält­nis­mä­ßig nicht erheb­li­che Zeit
  • ohne sein Verschulden.

Die­se Vor­schrift ist trotz ihrer noch rela­tiv gro­ßen Bedeu­tung eine Auf­fang­be­stim­mung. Das heißt, ein Arbeit­neh­mer kann sich auf sie nur beru­fen, wenn nicht ande­re, vor­ran­gi­ge Bestim­mun­gen ein­grei­fen. § 616 BGB kann auch zum Nach­teil des Arbeit­neh­mers geän­dert werden.

Die Rege­lung des § 616 BGB gilt nicht nur für Arbeit­neh­mer, son­dern auch für alle Dienst­ver­trä­ge, die kein Arbeits­ver­hält­nis begrün­den. Erfasst wer­den daher bei­spiels­wei­se auch freie Mit­ar­bei­ter und arbeit­neh­mer­ähn­li­che Personen.

  1. Per­sön­li­che Verhinderung

Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 616 BGB hat der Arbeit­neh­mer nur, wenn ihm die Leis­tung aus einem in sei­ner Per­son lie­gen­den Grund unmög­lich oder – unter stren­gen Anfor­de­run­gen – zumin­dest unzu­mut­bar ist. Es muss sich dem­zu­fol­ge um einen Grund han­deln, der nicht für alle oder meh­re­re Arbeit­neh­mer zusam­men ein­tritt, son­dern um einen sub­jek­ti­ven Ver­hin­de­rungs­grund, der nur bei dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer vor­liegt. Kein in der Per­son des Arbeit­neh­mers lie­gen­der Grund ist bei­spiels­wei­se bei fol­gen­den Stö­run­gen gegeben:

  • feh­len­de Berufs­aus­übungs­er­laub­nis[1],
  • lan­des- oder bun­des­wei­te Trauer,
  • Smog­alarm und damit ver­bun­de­ne Fahrverbote,
  • streik­be­ding­te Stö­run­gen des öffent­li­chen Nahverkehrs,
  • sons­ti­ge all­ge­mei­ne Verkehrsstörungen,
  • wit­te­rungs­be­ding­te Ver­kehrs­stö­run­gen (Eis­glät­te, Schnee­ver­we­hun­gen usw.).

Eine per­sön­li­che Ver­hin­de­rung wird hin­ge­gen in fol­gen­den Fäl­len angenommen:

  • Erkran­kung naher Angehöriger
  • Pfle­ge naher Angehöriger
  • Ereig­nis­se im Fami­li­en- und Verwandtenkreis
  • Wahr­neh­mung staats­bür­ger­li­cher Pflich­ten (Tätig­keit als ehren­amt­li­cher Rich­ter, Ladung als Zeu­ge etc.)
  • Sons­ti­ge Fäl­le (Umzug, Arzt­be­su­che, Ein­bruch, Brand, …)

1.1 Erkran­kung naher Angehöriger

Die Erkran­kung und dar­aus resul­tie­ren­de Pfle­ge naher Ange­hö­ri­ger kann einen per­sön­li­chen Ver­hin­de­rungs­grund dar­stel­len. Der Arbeit­neh­mer hat aller­dings zuvor die Pfle­ge und Betreu­ung des Kran­ken auf ande­re Wei­se sicher­zu­stel­len, etwa durch ande­re Ver­wand­te, die wäh­rend der Arbeits­zeit des Arbeit­neh­mers die Pfle­ge über­neh­men kön­nen. Die Erkran­kung muss über­dies so schwer sein, dass eine Pfle­ge durch den Arbeit­neh­mer erfor­der­lich wird.[2]]

Bei Kin­dern hängt die Pfle­ge­be­dürf­tig­keit auch vom Alter ab. Bis zu einem Alter von 8 Jah­ren dürf­te sie bei ernst­haf­ter Krank­heit regel­mä­ßig zu beja­hen sein[3], mit stei­gen­dem Alter stei­gen die Anfor­de­run­gen. In der Lite­ra­tur wird – mit Blick auf § 45 SGB V, dazu unten – die Pfle­ge­be­dürf­tig­keit aller­dings auch für den Regel­fall bis auf 12-jäh­ri­ge Kin­der aus­ge­dehnt. Eine ärzt­li­che Beschei­ni­gung genügt in der Regel für den Nach­weis, dass ein kran­kes Kind der Pfle­ge bedarf. Kom­men nur der Vater oder die Mut­ter als geeig­ne­te Pfle­ge­per­so­nen in Betracht und sind sie bei­de berufs­tä­tig, so kön­nen grund­sätz­lich die Eltern dar­über ent­schei­den, wer von ihnen die Pfle­ge über­neh­men soll. Auf Belan­ge der Arbeit­ge­ber soll­ten sie Rück­sicht neh­men; ob sie dazu sogar ver­pflich­tet sind, ist in der rechts­wis­sen­schaft­li­chen Lite­ra­tur umstritten.

Pra­xis-Tipp “Nor­maldau­er” der Frei­stel­lung bei erkrank­tem Kind Als Faust­re­gel wird ange­ge­ben, dass ein Arbeit­neh­mer für ein im Haus­halt leben­des erheb­lich erkrank­tes Kind mit einem Alter von unter 8 Jah­ren für einen Zeit­raum von bis zu 5 Tagen per­sön­lich ver­hin­dert im Sin­ne des § 616 BGB sein kann.

Neben § 616 BGB begrün­det § 45 SGB V einen Anspruch auf unbe­zahl­te Frei­stel­lung (§ 45 Abs. 3 SGB V). Vor­aus­set­zung ist, dass das Fern­blei­ben des Arbeit­neh­mers von der Arbeit nach ärzt­li­chem Zeug­nis erfor­der­lich ist zur Beauf­sich­ti­gung, Betreu­ung oder Pfle­ge des erkrank­ten Kin­des. Die­ser Anspruch ist sub­si­di­är, greift also nur, soweit der Arbeit­neh­mer nicht (auch nicht nach § 616 BGB) Anspruch auf bezahl­te Frei­stel­lung hat. Eine Addi­ti­on bezahl­ter und unbe­zahl­ter Frei­stel­lung ist mög­lich; an eine bezahl­te Frei­stel­lung nach § 616 BGB kann sich für die Rest­lauf­zeit die unbe­zahl­te nach § 45 SGB V anschließen.

Der Anspruch auf Frei­stel­lung von der Arbeit ohne Bezah­lung durch den Arbeit­ge­ber zur Pfle­ge eines erkrank­ten Kin­des beträgt 10 Arbeits­ta­ge, für Allein­er­zie­hen­de 20 Arbeits­ta­ge (pro Kalen­der­jahr ins­ge­samt max. 25/50 Arbeits­ta­ge). Für die­sen Zeit­raum hat die Kran­ken­kas­se Kran­ken­geld zu zah­len. Das Kind darf das 12. Lebens­jahr nicht voll­endet haben. Der Anspruch auf Frei­stel­lung nach § 45 SGB V kann – anders als der nach § 616 BGB – weder durch Tarif­ver­trag noch durch Arbeits­ver­trag zum Nach­teil des Arbeit­neh­mers geän­dert werden.

1.2 Pfle­ge naher Angehöriger

Mit dem Pfle­ge­zeit­ge­setz (Pfle­geZG) wur­den zum 1.7.2008 neue Frei­stel­lungs­an­sprü­che der Beschäf­tig­ten für die Fäl­le geschaf­fen, in denen sie pfle­ge­be­dürf­ti­ge nahe Ange­hö­ri­ge zu ver­sor­gen haben. Zum 1.1.2015 sind eini­ge Ände­run­gen des Pfle­geZG – teils nur redak­tio­nel­ler Art – in Kraft getreten.

Das Gesetz unter­schei­det zwi­schen der bis zu 6‑monatigen Pfle­ge­zeit[4] sowie der kurz­zei­ti­gen Arbeits­ver­hin­de­rung.[5]

Die auf län­ge­re Dau­er ange­leg­te gro­ße Pfle­ge­zeit ist – ähn­lich der Eltern­zeit – auf eine unbe­zahl­te Frei­stel­lung ange­legt. Das Pfle­geZG selbst erlegt dem Arbeit­ge­ber für Pfle­ge­zei­ten kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lungs­pflich­ten auf, und auch aus den all­ge­mei­nen gesetz­li­chen Rege­lun­gen erge­ben sich kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lungs­pflich­ten. Ins­be­son­de­re gewährt § 616 BGB in die­sem Fall kei­nen Anspruch, weil in bis zu 6‑monatigen Pfle­ge­zei­ten ein­deu­tig kei­ne kurz­zei­ti­ge Arbeits­ver­hin­de­rung mehr zu sehen ist.

Die kurz­zei­ti­ge Arbeits­ver­hin­de­rung im Sin­ne des § 2 Pfle­geZG (klei­ne Pfle­ge­zeit) ist hin­ge­gen kraft Geset­zes auf eine Frei­stel­lung von maxi­mal 10 Arbeits­ta­gen ange­legt. Das Gesetz bin­det die Frei­stel­lung an fol­gen­de Voraussetzungen:

  • Der Betrof­fe­ne muss Beschäf­tig­ter des Unter­neh­mens sein. Der Begriff ist nach § 7 Abs. 1 Pfle­geZG wei­ter gefasst als der Arbeit­neh­mer­be­griff. Er umfasst neben die­sen auch die zur Berufs­bil­dung Beschäf­tig­ten und arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen. Das sind Per­so­nen, die ohne die Ein­glie­de­rung in das Unter­neh­men wirt­schaft­lich unselbst­stän­dig sind, bei­spiels­wei­se Heim­ar­bei­ter und Gleich­ge­stell­te oder Einfirmen-Handelsvertreter).
  • Ein naher Ange­hö­ri­ger muss akut pfle­ge­be­dürf­tig sein. Zu den “nahen Ange­hö­ri­gen” gehö­ren nach § 7 Abs. 3 Pfle­geZG: Eltern und Schwie­ger­el­tern, Groß­el­tern, Ehe­gat­ten, Lebens­part­ner, Part­ner einer ehe­ähn­li­chen Gemein­schaft und Geschwis­ter, eige­ne Kin­der (auch Adop­tiv- und Pfle­ge­kin­der), sol­che des Ehe­gat­ten und Lebens­part­ners sowie Schwie­ger­kin­der und Enkel­kin­der. Ab dem 1.1.2015 gehö­ren außer­dem zu den “nahen Ange­hö­ri­gen” auch Stief­eltern, Part­ner einer lebens­part­ner­schafts­ähn­li­chen Gemein­schaft, Schwä­ge­rin­nen und Schwä­ger. Es fällt auf, dass aus­drück­lich nach wie vor nicht die Groß­el­tern des Ehe­gat­ten (“Schwie­ger­groß­el­tern”) genannt sind. Eben­so wenig fal­len die Kin­der des Part­ners einer ehe­ähn­li­chen Gemein­schaft oder Enkel eines Lebens­part­ners oder eines Part­ners einer ehe­ähn­li­chen Gemein­schaft unter den Begriff. Auch Onkel und Tan­te wer­den nicht erfasst.
  • Der nahe Ange­hö­ri­ge muss (vor­aus­sicht­lich) pfle­ge­be­dürf­tig sein. Das Pfle­geZG defi­niert die­sen Begriff nicht eigens, son­dern greift durch § 7 Abs. 4 Pfle­geZG auf die Defi­ni­tio­nen des für die sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Absi­che­rung der Pfle­ge ein­schlä­gi­gen Geset­zes, näm­lich das Elf­te Buch des Sozi­al­ge­setz­buchs zurück. Nach §§ 14 und 15 SGB XI muss der Betrof­fe­ne wegen einer kör­per­li­chen, geis­ti­gen oder see­li­schen Behin­de­rung oder Krank­heit für die gewöhn­li­chen und regel­mä­ßig wie­der­keh­ren­den Ver­rich­tun­gen im Ablauf des täg­li­chen Lebens auf Dau­er (vor­aus­sicht­lich min­des­tens 6 Mona­te) in erheb­li­chem oder höhe­rem Maß der Hil­fe bedür­fen. Alle 3 Pfle­ge­stu­fen nach dem SGB XI fal­len unter die­sen Begriff. Abwei­chend vom SGB XI muss für die kurz­zei­ti­ge Arbeits­ver­hin­de­rung die Pfle­ge­be­dürf­tig­keit (und damit die Pfle­ge­stu­fe) noch nicht fest­ge­stellt sein. Es reicht die Pro­gno­se im Zeit­punkt der Arbeits­ver­hin­de­rung, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Pfle­ge vor­aus­sicht­lich erfüllt sein wer­den,§ 7 Abs. 4 Satz 2 Pfle­geZG. Die­se Pro­gno­se ist arbeits­ge­richt­lich über­prüf­bar. Es dürf­te dabei uner­heb­lich sein, wenn im spä­te­ren Ver­fah­ren die Vor­aus­set­zun­gen der Pfle­ge­stu­fe I als noch nicht erfüllt ange­se­hen wird, wenn nur die Pro­gno­se auf ver­nünf­ti­gen Annah­men beruh­te und objek­tiv nach­voll­zieh­bar ist. Nicht genü­gen dürf­te, wenn der betrof­fe­ne Beschäf­tig­te aus sei­ner sub­jek­ti­ven Sicht meint, die Vor­aus­set­zun­gen für Pfle­ge wür­den vor­aus­sicht­lich erfüllt.
  • Die Pfle­ge­be­dürf­tig­keit muss akut auf­ge­tre­ten sein. Die Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs erläu­tert dazu, dass eine aku­te Pfle­ge­si­tua­ti­on “regel­mä­ßig” bei jeder Per­son nur ein­mal auf­tritt. Damit scheint das Gesetz davon aus­zu­ge­hen, dass eine aku­te Pfle­ge­si­tua­ti­on im Sin­ne des § 2 Pfle­geZG nur bei zuvor nicht pfle­ge­be­dürf­ti­gen Per­so­nen auf­tre­ten kann. Ver­schärft sich die Pfle­ge­be­dürf­tig­keit bei bereits Pfle­ge­be­dürf­ti­gen, sodass bei­spiels­wei­se eine Anhe­bung der Pfle­ge­stu­fe zu erwar­ten ist, soll nach dem Geset­zes­wil­len grund­sätz­lich kei­ne kurz­zei­ti­ge Arbeits­ver­hin­de­rung vor­lie­gen. Die­ser gesetz­ge­be­ri­sche Wil­le ist aller­dings nicht klar im Gesetz wie­der­ge­ge­ben. Es bleibt daher abzu­war­ten, ob die Recht­spre­chung die­ser engen Aus­le­gung der aku­ten Pfle­ge­be­dürf­tig­keit fol­gen wird. Offen ist dem­zu­fol­ge auch noch, ob eine “akut auf­ge­tre­te­ne Pfle­ge­si­tua­ti­on” bei bereits pfle­ge­be­dürf­ti­gen nahen Ange­hö­ri­gen dann gege­ben ist, wenn die bis­he­ri­ge Pfle­ge­kraft bei häus­li­cher Pfle­ge uner­war­tet aus­fällt.[6]
  • Die Frei­stel­lung muss bezwe­cken, in den ers­ten höchs­tens 10 Tagen der Pfle­ge­be­dürf­tig­keit ent­we­der eine bedarfs­ge­rech­te Pfle­ge zu orga­ni­sie­ren oder eine pfle­ge­ri­sche Ver­sor­gung sicher­zu­stel­len.
  • Die Frei­stel­lung muss zur Erfül­lung der vor­ge­nann­ten Zwe­cke nach § 2 Abs. 1 Pfle­geZG erfor­der­lich sein. Dies bedeu­tet, dass der Beschäf­tig­te die Zwe­cke nicht durch ande­re Maß­nah­men, ins­be­son­de­re nicht durch Ehe­gat­ten, ande­re Ange­hö­ri­ge oder sons­ti­ge Per­so­nen errei­chen kann, die ohne Stö­rung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses tätig wer­den könn­ten. Bleibt der Beschäf­tig­te 10 Tage von der Arbeit fern, obwohl objek­tiv nur 8 erfor­der­lich sind, so sind jeden­falls zwei Frei­stel­lungs­ta­ge nicht durch § 2 Pfle­geZG gedeckt; Glei­ches gilt, wenn objek­tiv kei­ne voll­stän­di­ge Frei­stel­lung erfor­der­lich ist. Für den Arbeit­ge­ber ist zur Erfor­der­lich­keit der bean­spruch­ten Frei­stel­lung in ers­ter Linie die ärzt­li­che Beschei­ni­gung maß­geb­lich, deren Vor­la­ge stets ver­langt wer­den sollte.
  • Der Beschäf­tig­te muss dem Arbeit­ge­ber die Arbeits­ver­hin­de­rung und deren vor­aus­sicht­li­che Dau­er unver­züg­lich mit­tei­len. Eine ent­spre­chen­de Infor­ma­ti­ons­pflicht ist aus dem Bereich der Arbeits­un­fä­hig­keit wegen Krank­heit bekannt. Auf Ver­lan­gen des Arbeit­ge­bers ist zudem (nach­träg­lich) ein ärzt­li­ches Attest vor­zu­le­gen, das sowohl die Pfle­ge­be­dürf­tig­keit an sich als auch die Erfor­der­lich­keit der pfle­ge­ri­schen oder orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­men nach­wei­sen muss, § 2 Abs. 2 PflegeZG.

Die Frei­stel­lung als Recht des Beschäf­tig­ten, der Arbeit fern­zu­blei­ben, besteht bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen kraft Geset­zes. Der Arbeit­ge­ber muss die Frei­stel­lung nicht etwa gewäh­ren, er kann sie bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen auch nicht ver­wei­gern. Inso­fern führt die Bezeich­nung als “Frei­stel­lungs­an­spruch” in die Irre; es han­delt sich viel­mehr um ein spe­zi­el­les Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Beschäftigten.

Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Pfle­geZG vor, so steht zunächst nur fest, dass die Arbeits­pflicht für die Frei­stel­lungs­zeit und höchs­tens für 10 Tage ruht. Selbst all­ge­mei­ne Regeln – nament­lich § 616 BGB – kön­nen kei­ne län­ge­re Frei­stel­lung zur Pfle­ge naher Ange­hö­ri­ger recht­fer­ti­gen. Denn aus­weis­lich der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs zu der Ent­gelt­zah­lung für den Frei­stel­lungs­zeit­raum sah der Gesetz­ge­ber § 2 Pfle­geZG als Son­der­re­ge­lung per­sön­li­cher kurz­zei­ti­ger Arbeits­ver­hin­de­rung an. Die­se Ein­ord­nung ver­bie­tet den Rück­griff auf die all­ge­mei­ne­re Vor­schrift des § 616 BGB für die in § 2 Pfle­geZG gere­gel­ten Fäl­le, nur um zu einer Frei­stel­lung von mehr als 10 Tagen zu gelan­gen. In Tarif- oder Arbeits­ver­trä­gen kann jedoch eine über 10 Tage hin­aus­ge­hen­de Frei­stel­lung ange­ord­net werden.

Von der Fra­ge, ob Beschäf­tig­te nach dem Pfle­geZG frei­zu­stel­len sind, ist die Fra­ge zu unter­schei­den, ob für pfle­ge­be­ding­te Abwe­sen­heits­zei­ten auch ein Ver­gü­tungs­an­spruch besteht. Nach § 2 Abs. 3 Pfle­geZG ist der Arbeit­ge­ber zur Fort­zah­lung der Ver­gü­tung für den Zeit­raum der kurz­zei­ti­gen Arbeits­ver­hin­de­rung nur ver­pflich­tet, soweit sich eine sol­che Ver­pflich­tung aus ande­ren gesetz­li­chen Vor­schrif­ten oder auf­grund Ver­ein­ba­rung ergibt. Das Pfle­geZG selbst regelt damit kei­nen Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch. Als Ver­ein­ba­run­gen gel­ten ein­schlä­gi­ge Rege­lun­gen in Tarif­ver­trä­gen, Betriebs­ver­ein­ba­run­gen oder Arbeits­ver­trä­gen. Vor­ran­gig zu prü­fen ist daher, ob sol­che (Vergütungs-)Regelungen ein­schlä­gig und ihre Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind.

Ist § 616 BGB im Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis anwend­bar und nicht ver­trag­lich abbe­dun­gen oder durch abschlie­ßen­de ver­trag­li­che Rege­lun­gen ver­drängt, so gewährt die­se Bestim­mung einen Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch und zwar auch bis zu 10 Tagen. § 616 BGB sieht die Ent­gelt­fort­zah­lung jedoch nur für eine ver­hält­nis­mä­ßig nicht erheb­li­che Zeit vor. Die­se wird in Rela­ti­on zur bis­he­ri­gen Gesamt­lauf­zeit des Arbeits­ver­hält­nis­ses gese­hen. Daher kann es vor­kom­men, dass der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nur für einen Teil der Frei­stel­lung aus § 2 Pfle­geZG besteht. Da § 616 BGB dar­über hin­aus dis­po­ni­bel sowohl für die Tarif­ver­trags- als auch für die Arbeits­ver­trags­par­tei­en ist, kann eine Ent­gelt­fort­zah­lung für die Zei­ten der Pfle­ge­zeit sowohl voll­stän­dig abbe­dun­gen, anders gere­gelt oder auch erwei­tert wer­den. Mit dem Betriebs­rat kann der Arbeit­ge­ber das nur in den Gren­zen des § 77 Abs. 3 BetrVG regeln.

Für Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis­se sieht § 19 Abs. 1 Nr. 2b BBiG eine spe­zi­el­le Rege­lung vor.

Neben der Fra­ge nach der Ent­gelt­fort­zah­lung wird zum 1.1.2015 in § 2 Abs. 3 Pfle­geZG klar­ge­stellt, dass sich ein etwai­ger Anspruch des Beschäf­tig­ten auf Zah­lung von Pfle­ge­un­ter­stüt­zungs­geld nach § 44a Abs. 3 des SGB XI rich­tet, der sei­ner­seits eben­falls zum 1.1.2015 um die Absät­ze 3 bis 7 wegen des Pfle­ge­un­ter­stüt­zungs­gel­des erwei­tert wird.

Pra­xis-Tipp Rege­lung im Arbeits­ver­trag zur Frei­stel­lung tref­fen Die gesetz­li­chen Rege­lun­gen in § 2 Pfle­geZG sind alles ande­re als klar. Daher emp­fiehlt sich eine Son­der­re­ge­lung zu § 616 BGB im Arbeits­ver­trag – ins­be­son­de­re, wenn für das Arbeits­ver­hält­nis kein Tarif­ver­trag kraft Tarif­bin­dung gilt. In der Neu­re­ge­lung soll­te vor allem bestimmt wer­den, ob für pfle­ge­be­ding­te Frei­stel­lun­gen nach dem Pfle­geZG – die Frei­stel­lungs­an­sprü­che selbst sind gem. § 8 Pfle­geZG zwin­gen­des Recht – Ver­gü­tungs­leis­tun­gen erbracht wer­den sol­len, und, wenn ja, für wel­che Fäl­le und Zeiträume.

1.3 Ereig­nis­se im Fami­li­en- und Verwandtenkreis

Auch bedeut­sa­me Ereig­nis­se im Fami­li­en- und Ver­wand­ten­kreis oder im Haus­halt kön­nen eine kurz­fris­ti­ge Frei­stel­lung nach § 616 BGB recht­fer­ti­gen. Im Regel­fall dürf­ten in die­sen Fäl­len nur ein, höchs­tens zwei Arbeits­ta­ge für die Frei­stel­lung in Betracht kommen.

Ent­spre­chen­de Ereig­nis­se sind beispielsweise:

  • kirch­li­che und stan­des­amt­li­che Ehe­schlie­ßung[7] – wohl auch die der Kin­der und eine noch­ma­li­ge Hei­rat der Eltern,
  • Begrün­dung einer Lebens­part­ner­schaft nach dem LPartG,
  • Geburt eines Kin­des[8],
  • Erst­kom­mu­ni­on und Kon­fir­ma­ti­on der Kinder,
  • eige­ne sil­ber­ne und gol­de­ne Hoch­zeit sowie die­je­ni­ge der Eltern[9][3],
  • Tod und Begräb­nis eines nahen Ange­hö­ri­gen (Eltern, Kin­der, Geschwis­ter) oder von im Haus­halt leben­den nahen Ange­hö­ri­gen (Schwie­ger­el­tern, Tan­te, Onkel).

 1.4 Wahr­neh­mung staats­bür­ger­li­cher Pflichten

Der Arbeit­neh­mer kann staats­bür­ger­li­che Pflich­ten und hoheit­li­che Prü­fungs­ter­mi­ne in der Regel nicht ableh­nen oder ver­schie­ben, nur weil er berufs­tä­tig ist. Der Arbeit­neh­mer darf in die­sen Fäl­len nur solan­ge feh­len, wie die Betä­ti­gung ein­schließ­lich der An- und Abfahrt­zeit dau­ert. Als per­sön­li­che Ver­hin­de­rungs­grün­de kom­men in Betracht:

  • Inan­spruch­nah­me als ehren­amt­li­cher Rich­ter[10],
  • Wahr­neh­mung eines Amtes in der Selbst­ver­wal­tung der Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger,
  • Tätig­keit für Feu­er­wehr oder Kata­stro­phen­schutz, wenn kei­ne lan­des­recht­li­che Rege­lung mit ande­ren Fol­gen besteht,
  • gericht­li­che Vor­la­dung als Zeu­ge oder Sach­ver­stän­di­ger[11],
  • per­sön­li­ches Erschei­nen des Arbeit­neh­mers vor Gericht auf Ladung, ohne dass ein Fall der Unab­kömm­lich­keit vor­liegt[12],
  • Ladung vor eine Behör­de, wenn der Arbeit­neh­mer nicht einen Drit­ten (auch Rechts­an­walt) zum Ter­min schi­cken kann und nicht ein pri­va­ter Anlass für die Behör­den­la­dung besteht.[13]

1.5 Sons­ti­ge Fälle

Über die vor­ge­nann­ten Fäl­le hin­aus sind in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur eine Viel­zahl wei­te­rer Anwen­dungs­fäl­le des § 616 BGB genannt. Fol­gen­de Fäl­le sei­en herausgegriffen:

  • Beson­ders belas­ten­der Umzug[14],
  • Aus­übung reli­giö­ser Pflich­ten, ins­be­son­de­re Gebe­te, die unab­wend­bar wäh­rend der Arbeits­zeit zu leis­ten sind – jedoch nach Abstim­mung mit dem Vor­ge­setz­ten, regel­mä­ßig hin­ge­gen nicht eigen­mäch­tig[15],
  • Aus­übung von Ämtern in Pri­vat­ver­ei­nen und Gewerk­schaf­ten: In die­sen Fäl­len ist strei­tig, ob ein Fall des § 616 BGB vor­liegt. Im Regel­fall dürf­te es dem Arbeit­neh­mer zumut­bar sein, ent­we­der von der Teil­nah­me abzu­se­hen oder Urlaub oder unbe­zahl­te Frei­stel­lung in Anspruch zu neh­men; bei der Aus­übung von Gewerk­schafts­äm­tern kommt es vor, dass der Tarif­ver­trag einen Frei­stel­lungs­an­spruch begrün­det[16],
  • Arzt­be­such; soweit es nicht mög­lich ist, den Ter­min außer­halb der Arbeits­zeit wahr­zu­neh­men[17] – fin­det der Arzt­be­such bereits wegen einer Erkran­kung statt, die zur Arbeits­un­fä­hig­keit führt, besteht ein Anspruch nach dem spe­zi­el­le­ren Entgeltfortzahlungsgesetz,
  • Ver­kehrs­un­fall des Arbeit­neh­mers und tech­ni­sche Pan­ne des Autos. Aller­dings nicht bei Stra­ßen­sper­rung oder Schnee und Glatt­eis, da der Grund des Feh­lens nicht in der Per­son des Arbeit­neh­mers liegt, son­dern in der objek­ti­ven Ver­kehrs­la­ge. Glei­ches gilt im Fal­le einer ver­spä­te­ten Urlaubs­rück­kehr wegen Verspätung/Ausfall eine Zugs oder Flugs.
  • Sons­ti­ge per­sön­li­che Unglücks­fäl­le (z. B. Ein­bruch, Brand),
  • Tätig­keits­ver­bot nach dem Infek­ti­ons­schutz­ge­setz[18][
  • gesund­heits­po­li­zei­li­che Unter­su­chun­gen[19],
  • sowie unschul­dig erlit­te­ne Unter­su­chungs­haft.[20]
  1. Ver­hält­nis­mä­ßig nicht erheb­li­che Zeit

Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung hat der Arbeit­neh­mer nur, wenn er nur eine ver­hält­nis­mä­ßig nicht erheb­li­che Zeit an der Arbeits­leis­tung ver­hin­dert ist. Die­se Ein­schrän­kung ist äußerst vage. Aus­schlag­ge­bend sind jeden­falls die Umstän­de eines jeden Ein­zel­falls, all­ge­mei­ne Richt­wer­te las­sen sich kaum geben. Die herr­schen­de Mei­nung und Recht­spre­chung mes­sen die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit mit der Rela­ti­on der Aus­fall­zeit zur gesam­ten Dau­er des Arbeitsverhältnisses.

Ob es dem­zu­fol­ge im Nor­mal­fall abso­lu­te Höchst­gren­zen geben kann, ist frag­lich. Die Lite­ra­tur gibt ein sehr unein­heit­li­ches Bild. Die Anga­ben schwan­ken unge­fähr in fol­gen­den Bereichen:

Beschäf­ti­gungs­dau­er Höchs­te Angabe Nied­rigs­te Angabe
Beschäf­ti­gung bis zu 6 Monate bis zu 3 Tage maxi­mal 1 Tag
bis 12 Monate bis zu 1 Woche bis zu 2 Tage
mehr als 12 Monate bis zu 2 Wochen maxi­mal 3 Tage

Dies sind nur gro­be Richt­wer­te. Außer­dem kön­nen die­se Wer­te nicht als Pau­scha­len für die Frei­stel­lung genom­men wer­den. Denn das Gesetz kennt die Frei­stel­lung gene­rell nur, solan­ge der Arbeit­neh­mer ver­hin­dert ist. Bei Erkran­kung naher Ange­hö­ri­ger fällt die Abgren­zung in der Regel nicht schwer, da die Ver­hin­de­rung höchs­tens vom Beginn bis spä­tes­tens zum Ende der Krank­heit andau­ert. Bei Ereig­nis­sen im Fami­li­en- und Ver­wand­ten­kreis, bei der Wahr­neh­mung staats­bür­ger­li­cher Pflich­ten und bei den sons­ti­gen Fäl­len wird im Regel­fall nur das Ereig­nis ein­schließ­lich ange­mes­se­ner An- und Abrei­se­zei­ten den Ver­hin­de­rungs­fall dar­stel­len. In Fäl­len der Pfle­ge naher Ange­hö­ri­ger legt § 2 Abs. 1 Pfle­geZG selbst eine abso­lu­te Höchst­gren­ze von zehn Arbeits­ta­gen fest.

Der Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 616 BGB steht und fällt mit einer Ver­hin­de­rung, die ins­ge­samt eine ver­hält­nis­mä­ßig nicht erheb­li­che Zeit andau­ert. Dau­ert die Ver­hin­de­rung län­ger als eine ver­hält­nis­mä­ßig nicht erheb­li­che Zeit, so besteht kein Anspruch. Der Arbeit­neh­mer hat nicht etwa anteil­mä­ßig Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

  1. Feh­len­des Verschulden

Der Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung ist nach § 616 Satz 1 BGB nur dann gege­ben, wenn den Arbeit­neh­mer an der Ver­hin­de­rung kein Ver­schul­den trifft. Unter Ver­schul­den wird zunächst der all­ge­mei­ne zivil­recht­li­che Begriff des § 276 BGB ver­stan­den, näm­lich die vor­sätz­li­che (bewuss­te und gewoll­te) oder fahr­läs­si­ge Ver­let­zung von Ver­trags­pflich­ten des Arbeit­neh­mers gegen­über dem Arbeit­ge­ber. Unter Ver­schul­den wird fer­ner ein soge­nann­tes “Ver­schul­den gegen sich selbst” ver­stan­den.[21] Dar­un­ter ist ein Ver­hal­ten zu ver­ste­hen, das nach der Beur­tei­lung aus Sicht eines ver­stän­di­gen Men­schen einen gro­ben Ver­stoß gegen die im eige­nen Inter­es­se zu erwar­ten­den Ver­hal­tens­wei­sen und Vor­sichts­maß­nah­men darstellt.

Pra­xis-Bei­spiel Ver­schul­den Ehe­part­ner des Arbeit­neh­mers fährt (allei­ne) in einen ohne gro­ße Kos­ten­be­las­tung umzu­dis­po­nie­ren­den Urlaub, obwohl sich die Krank­heit des Kin­des bereits abzeich­net. Beson­ders leicht­fer­ti­ge Ver­ur­sa­chung eines Ver­kehrs­un­falls. Arbeit­neh­mer hat Arzt­ter­min wäh­rend der Arbeits­zeit ange­nom­men, obwohl auch eine Behand­lung außer­halb der Arbeits­zeit mög­lich gewe­sen wäre.
  1. Mit­tei­lung der Ver­hin­de­rung an den Arbeitgeber

§ 616 BGB sta­tu­iert anders als § 5 EFZG kei­ne aus­drück­li­che Ver­pflich­tung des Arbeit­neh­mers, dem Arbeit­ge­ber die Ver­hin­de­rung mit­zu­tei­len und nach­zu­wei­sen. Dies bedeu­tet aber nicht, dass den Arbeit­neh­mer kei­ne sol­che Pflicht trifft. Aus der all­ge­mei­nen arbeits­recht­li­chen Treue­pflicht ist der Arbeit­neh­mer gehal­ten, den Arbeit­ge­ber so früh wie mög­lich zu infor­mie­ren. Der Arbeit­ge­ber soll hier­durch die Mög­lich­keit erhal­ten, durch ent­spre­chen­de Dis­po­si­tio­nen Betriebs­stö­run­gen oder gar Schä­den zu ver­rin­gern oder zu vermeiden.

Im Übri­gen hat der Arbeit­neh­mer die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen – grds. mit Aus­nah­me des Ver­schul­dens[22] – ggf. dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, wenn der Arbeit­ge­ber die Vor­aus­set­zun­gen bestrei­tet. Im letz­ten Fall muss der Arbeit­neh­mer also durch Urkun­den, Zeu­gen oder ande­re im Zivil­pro­zess zuge­las­se­ne Beweis­mit­tel ins­be­son­de­re den Ver­hin­de­rungs­grund und die Dau­er der Ver­hin­de­rung dem Arbeit­ge­ber nachweisen.

5. Umfang der Entgeltfortzahlung

§ 616 Satz 1 BGB ent­hält kei­ne Aus­sa­ge über den Umfang der Ent­gelt­fort­zah­lung. Damit bleibt es inso­weit bei der all­ge­mei­nen zivil­recht­li­chen Regel. Der Arbeit­ge­ber hat das­je­ni­ge Arbeits­ent­gelt fort­zu­zah­len, das der Arbeit­neh­mer bei Arbeit in der Zeit der Ver­hin­de­rung ver­dient hät­te. Es gilt somit das Lohn­aus­fall­prin­zip eben­so wie bei der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall. Aller­dings sind die Son­der­re­geln in § 4 Abs. 2 und 3 EFZG nicht anzu­wen­den, fer­ner ist bei der Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 616 BGB die Ein­be­zie­hung der Über­stun­den anders als nach § 4 Abs. 1a EFZG nicht aus­ge­schlos­sen. Fort­zu­zah­len ist folg­lich das gesam­te Ent­gelt, was wäh­rend der Aus­fall­zeit vor­aus­sicht­lich ver­dient wor­den wäre, nicht jedoch Aufwendungsersatz.

Der Arbeit­ge­ber kann dem Arbeit­neh­mer auf die Ent­gelt­fort­zah­lung den Betrag anrech­nen, der dem Arbeit­neh­mer für die Zeit der Ver­hin­de­rung aus einer auf­grund gesetz­li­cher Ver­pflich­tung bestehen­den Kran­ken- oder Unfall­ver­si­che­rung zukommt (§ 616 Satz 2 BGB). Das gilt aller­dings inso­weit nicht, als ein Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger nur des­halb zur (einst­wei­li­gen) wirt­schaft­li­chen Siche­rung des Arbeit­neh­mers leis­tet, weil der Arbeit­ge­ber den Anspruch aus § 616 BGB nicht erfüllt; in die­sem Fall geht der Anspruch gegen den Arbeit­ge­ber auf den Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger über (§ 115 SGB X). Ande­re Ein­künf­te bei­spiels­wei­se aus Ren­ten­ver­si­che­rung, Pri­vat­ver­si­che­rung oder Ent­schä­di­gun­gen für die Aus­übung staats­bür­ger­li­cher Pflich­ten sind nicht anzurechnen.

Einen gesetz­li­chen Über­gang von etwai­gen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen des Arbeit­neh­mers gegen Drit­te ähn­lich wie § 6 EFZG gibt es für § 616 BGB nicht. Der Arbeit­ge­ber hat aber ana­log § 255 BGB einen Anspruch auf Abtre­tung ent­spre­chen­der Scha­dens­er­satz­an­sprü­che.[23]

6. Abding­bar­keit des § 616 BGB

Die Bestim­mung des § 616 BGB ist – anders als die meis­ten arbeits­recht­li­chen Rege­lun­gen – voll­stän­dig abding­bar. Es kann damit nicht nur eine Ver­bes­se­rung zuguns­ten der Arbeit­neh­mer vor­ge­nom­men wer­den, son­dern der Anspruch kann umge­kehrt auch beschränkt, sogar voll­stän­dig aus­ge­schlos­sen wer­den. Mög­lich ist dies sowohl durch Arbeits­ver­trag als auch Tarif­ver­trag, im Rah­men des § 77 Abs. 3 BetrVG auch durch Betriebsvereinbarung.

In Tarif­ver­trä­gen fin­det sich häu­fig eine kata­log­mä­ßi­ge Auf­zäh­lung von Frei­stel­lungs­fäl­len ein­schließ­lich der hier­für zu gewäh­ren­den Frei­stel­lungs­zeit. Eine sol­che Rege­lung wird im Regel­fall ein abschlie­ßen­der Kata­log sein, der die Anwen­dung des § 616 BGB im Übri­gen aus­schließt.[24] Ein voll­stän­di­ger Aus­schluss des § 616 BGB wird auch in einer tarif­li­chen Rege­lung gese­hen, nach der “tat­säch­lich geleis­te­te Arbeit” ver­gü­tet wird.[25] Der tarif­li­che Aus­schluss des § 616 BGB erstreckt sich auch auf nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeits­ver­hält­nis­se, wenn im Arbeits­ver­trag auf den Tarif­ver­trag ver­wie­sen wird.

Die Bestim­mung des § 616 BGB wird aller­dings durch eine tarif­ver­trag­li­che Auf­zäh­lung nicht ver­drängt, wenn der Tarif­ver­trag Ein­zel­fäl­le aus­drück­lich nur als Bei­spie­le auf­zählt.[26]

 

Pra­xis-Tipp Arbeits­ver­trag­li­chen Aus­schluss von § 616 BGB rich­tig ver­ein­ba­ren Die häu­fig in Arbeits­ver­trä­gen zu fin­den­de Klau­sel “Im Übri­gen gel­ten die Bestim­mun­gen des Tarif­ver­trags …” schließt also die Anwen­dung des § 616 BGB aus, wenn der in Bezug genom­me­ne Tarif­ver­trag einen Frei­stel­lungs­ka­ta­log wie zuvor beschrie­ben ent­hält. Soll § 616 BGB aus­ge­schlos­sen wer­den und kann das nicht durch eine Ver­wei­sung auf einen Tarif­ver­trag erreicht wer­den, müs­sen arbeits­ver­trag­li­che Aus­schlüs­se regel­mä­ßig klar und deut­lich im Arbeits­ver­trag fest­ge­hal­ten wer­den. Klau­seln wie die vor­ste­hend aus Tarif­ver­trä­gen zitier­ten dürf­ten ange­sichts des Über­ra­schungs­ver­bots (§ 305c Abs. 1 BGB) und der Unklar­hei­ten­re­gel (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) einer AGB-Kon­trol­le der Arbeits­ver­trä­ge nicht genügen.

Quel­le zum Bei­trag: Ent­gelt­fort­zah­lung bei per­sön­li­cher Ver­hin­de­rung BGB 616 : Hau­fe Per­so­nal Office

[1] BAG, Urteil v. 6.3.1974, 5 AZR 313/73

[2] BAG, Urteil v. 20.6.1979, 5 AZR 361/78

[3] BAG, Urteil v. 19.4.1978, 5 AZR 834/76

[4] § 3 Pfle­geZG – sog. “gro­ße Pflegezeit”.

[5] § 2 Pfle­geZG – sog. “klei­ne Pflegezeit”.

[6] So in der Lite­ra­tur aller­dings Preis/Nehring, NZA 2008, S. 729 ff.

[7] BAG, Urteil v. 27.4.1983, 4 AZR 506/80.

[8] BAG, Urteil v. 12.12.1973, 4 AZR 75/73; BAG, Urteil v. 25.2.1987, 8 AZR 430/84; vgl. auch BAG, Urteil v. 18.1.2001, 6 AZR 492/99.

[9] BAG, Urteil v. 25.10.1973, 5 AZR 156/73.

[10] LAG Bre­men, Urteil v. 14.6.1990, 3 Sa 132/89.

[11] BGH, Urteil v. 30.11.1978, III ZR 43/77; BAG, Urteil v. 13.12.2001, 6 AZR 30/01; a. A. LAG Düs­sel­dorf, Urteil v. 10.9.1971, 4 Sa 649/71.

[12] LAG Hamm, Urteil v. 24.11.1971, 8 Ta 78/71.

[13] BAG, Urteil v. 16.12.1960, 1 AZR 204/59.

[14] BAG, Urteil v. 25.4.1960, 1 AZR 16/58.

[15] LAG Hamm, Urteil v. 26.2.2002, 5 Sa 1582/01.

[16] BAG, Urteil v. 11.9.1985, 4 AZR 147/85.

[17] BAG, Urteil v. 27.6.1990, 5 AZR 365/89

[18] BGH, Urteil v. 30.11.1978, III ZR 43/77.

[19] BAG, Urteil v. 8.3.1961, 4 AZR 711/59.

[20] BAG, Urteil v. 16.3.1967, 2 AZR 64/66.

[21] ErfKomm/Dörner, 11. Aufl. 2011, § 616 BGB Rn. 11 unter Ver­weis auf Dör­ner, ebd. § 3 EFZG Rn. 23.

[22] BAG, Urteil v. 20.3.1985, 5 AZR 229/88.

[23] Im Ein­zel­nen sehr strit­tig in der Lite­ra­tur; nach ande­rer Auf­fas­sung hat der Arbeit­ge­ber einen unmit­tel­ba­ren Anspruch gegen den Schä­di­ger nach den Regeln der sog. Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on (im Ein­zel­nen s. Staudinger/Oetker, Neu­be­ar­bei­tung 2011, § 616 BGB Rn. 128).

[24] Vgl. BAG, Urteil v. 27.6.1990, 5 AZR 365/89.

[25] BAG, Urteil v. 4.9.1985, 7 AZR 249/83.

[26] BAG, Urteil v. 29.2.1984, 5 AZR 92/82.